Los nombres de dominio son las direcciones que permiten ubicar sitios en Internet, a pesar de que detrás de cada dirección hay un número único (URL) o identificador IP que registran los ordenadores, y son esenciales para mantener cierto mínimo orden indispensable en el ciberespacio. 

 Ellos, alfabetizados para facilitar su manejo y recordación poseen una o varias denominaciones particulares y una genérica o superior llamada de “top level” que va al final, y que puede ser geográfica o nacional (.cl para Chile, .fr para Francia, .es para España, etc.) o temática (.org para organizaciones, .net para las redes y .com para las comerciales).  Así por ejemplo serán nombres de dominio los siguientes: “www.acti.cl”; “www.eanchile.cl”, “www.ucv.cl”; “www.ompi.org”; etc.

 Lo que se busca es identificar las diversas direcciones virtuales mediante dominios o nombres generalizados, que son geográficamente independientes o transnacionales, que tienen un valor de mercado o económico y que pueden además constituir una “marca” susceptible de aprovechamiento comercial. Por cierto, no se trata de asuntos de menor cuantía. Así por ejemplo el dominio "business.com" fue vendido recientemente por la suma de 7.5 millones de dólares, convirtiéndose así en el más costoso de la historia.  Hasta hace poco estaba registrado a nombre de un empresario inglés que hace tres años lo había adquirido a su propietario original por la suma de 150.000 dólares.

 El enfoque del tema ha cambiado. Ya no podemos visualizarlo como la mera identificación técnica de ordenadores interconectados, sino que se trata de que toda entidad, empresa o persona natural que quiera mantener una página WEB u ofrecer comercialmente sus productos en Internet pueda tener debidamente inscrita y resguardada la dirección virtual de su sitio. 

 Recordado es el caso de un particular que presentó ante el Departamento de Ciencias de la Computación (DCC) de la Universidad de Chile una solicitud de registro, en orden a constituirse en asignatario o “propietario virtual” de 119 nombres de dominio en Internet. Dichos nombres individualizaban a entidades públicas y privadas, a Órganos del Estado y a entidades financieras, a personas jurídicas y a personas naturales, muchas de los cuales tenían registradas las marcas comerciales respectivas.  El perjuicio era evidente: de haberse asignado los dominios aquellas no habrían podido instalar páginas “WEB” con sus marcas corporativas sin previamente negociar con el titular del registro.  

La ley de Propiedad Industrial chilena establece que el titular de una marca comercial es propietario de la misma y que se encuentra facultado para usarla en forma exclusiva.  La lógica indica que dicho titular también tiene el derecho de propiedad sobre la marca proyectado en Internet o virtualmente, a pesar de la “aterritorialidad de la red”, debiendo tener la primera opción para inscribir el dominio o dirección a su nombre.  Pero tal facultad sólo podría alegarse y hacerse valer con facilidad en Chile y sólo respecto a la denominación de top level “.cl”, atendida la vigencia territorial de la ley sobre propiedad industrial que, a priori, no podría pretender tener aplicación fuera de nuestro territorio jurisdiccional.

En definitiva, se trata de proteger lo que un abogado y una empresa especializada han denominado la “identidad empresarial” o la “identidad comercial” de una empresa, producto o servicio, esto es,   uno de los más importantes activos intelectuales que surge a partir de las distintas experiencias que los consumidores tienen para percibir y posicionar una marca. Efectivamente, como se afirma, los dominios son hoy portadores de la identidad comercial de toda empresa y tienen un valor estratégico, y en ellos puede cristalizar –digamos gran parte- del posicionamiento, prestigio y trayectoria de una organización.

Alineamientos de la IANA y la ICAAN.

La existencia de un ente que controle el sistema de asignación de nombres de dominio en Internet es un tema complicado. A instancias de la IANA o Internet Assigned Numbers Authority, un organismo contratado por el Gobierno de EE.UU. para administrar  técnicamente el sistema de direcciones de la red y mantener un “Registro de Nombres de Dominio”, en un comienzo países como EE.UU. declararon urbi et orbi ser partidarios de la auto-regulación. 

Pero en la práctica y reteniéndose de facto un servicio de carácter internacional, se cedió mediante un contrato de exclusividad a una empresa vinculada al Departamento de Defensa y a la CIA -Network Solutions Incorporate- el monopolio para  que se registren y asignen y para que se mantenga un control exclusivo de los dominios más extendidos o que identifican a la mayoría de los actores de Internet (aquellos con denominaciones de top level temática, .com, .net, y .org).   Tal opción, contenida en un primer documento conocido como “Green Paper”, fue resistida por grupos académicos y técnicos interesados y proveedores como la “Internet Society”, quienes reclamaron la necesaria creación de una entidad sin fines de lucro que se hiciera cargo de la tarea. 

La IANA preparó un segundo borrador de propuesta o “White Paper”, en general relacionado con el comercio electrónico global y, en particular,  sobre un nuevo modelo de administración de nombres de dominio en que el proceso de registro es competitivo y no monopólico para Network Solutions, porque se postuló crear siete nuevos dominios genéricos y temáticos que serían administrados por diversas empresas repartidas en distintos lugares del mundo.  El documento, suscrito por varias entidades vinculadas a Internet bajo la legislación de Suiza, contempló además la creación de un nuevo ente coordinador global de consenso, sin fines de lucro y formado por entidades privadas conocido inicialmente como Comisión de Servicios Públicos de Internet  y denominado en definitiva, en Octubre de 1998, como “Internet Corporation for Assigned Names and Numbers” o ICANN.

El Reglamento del NIC Chile (www.nic.cl).

Este tema ha dado pie a la existencia de un importante grado de regulación jurídica en la red, para ser más exactos –y esto es novedoso-, de auto-regulación.  Las reglamentaciones que ha elaborado la IANA en orden a mantener un “Registro de Nombres de Dominio” han sido acogidas internacionalmente en forma mayoritaria. 

Por cierto, también se ha sostenido con cierto fundamento  que el sistema sea administrado en cada país por el mismo órgano encargado del registro de marcas y patentes comerciales, pero esto enfrenta al menos dos problemas: que existen dominios que se asignan y registran para tener vigencia en todo el mundo y por sobre  los territorios jurisdiccionales geográficos (.org, .com, .net); y que conllevaría dictar nuevas leyes e inventar nuevos procedimientos administrativos para la asignación, el registro y para la solución de controversias    -en desmedro del mecanismo del arbitraje que es, evidentemente, el más idóneo-. 

 Actualmente en Chile se asignan e inscriben los dominios “.cl” en un registro que administra el Departamento de Ciencias de a Computación (DCC) de la Universidad de Chile.  Allí funciona el Centro de Información de Redes (en inglés NIC).  El Reglamento elaborado al efecto es una normativa autoacordada o autoestablecida, que no ha sido promulgada en Chile por autoridad alguna y por ende no publicada en el Diario Oficial (no cabe presumirla legalmente conocida por todos), sino que es aceptada y acatada de hecho por los usuarios de Internet.  Jurídicamente esto es novedoso porque se trata de una voluntad colectiva que autónomamente acepta determinadas normas, aunque hay quienes sostienen que todo asignatario en definitiva lo que hace no es sino celebrar un contrato de prestación de servicios con el NIC respectivo.

En un principio no se estableció relación alguna con las marcas que registra el Ministerio de Economía, pero posteriormente se agregó al Reglamento una instancia de arbitraje obligatorio en el caso que dos personas o empresas reclamen un mismo nombre, debiendo el mediador o el árbitro, necesariamente, considerar la existencia de “marca preexistente” al decidir quien tiene el mejor derecho de usar un dominio. 

El caso ONDAC.

  Por la vía del Recurso de Protección, que es una acción cautelar que ampara determinadas garantías constitucionales frente a actos arbitrarios o ilegales,  en 1998 una empresa proveedora de software  -Ondac Chile Ltda.-, que había registrado previa y debidamente en el Ministerio de Economía la marca “Ondac”, recurrió en contra de la Universidad de Chile por haberse registrado o asignado en el DCC el dominio “ondac.cl” a otra empresa que no tenía derechos preexistentes. El mecanismo constitucional se utilizó amparándose legalmente en la normativa de la ley de propiedad industrial y en la CPE. de 1980, ante la negativa del ente universitario de registrar o asignarle el nombre de dominio a la primera por haberlo solicitado previamente la segunda en conformidad al Reglamento ad hoc.

El recurso fue declarado sin lugar en la Corte de Apelaciones: a) debido a que el DCC sólo cumplió con la reglamentación vigente y el recurrente no formuló oposición en los plazos que contempla el Reglamento; b) a que, en opinión del Tribunal, al DCC no cabía exigirle al momento de asignar un dominio un juicio o pronunciamiento respecto del alcance de la protección que se le otorga a las marcas comerciales registradas (se habría arrogado una potestad jurisdiccional ajena); y, c) a que el conocimiento de este tema no era propio de un recurso de protección. 

No obstante que el DCC nunca pretendió arbitrariamente perjudicar a la empresa Ondac, el criterio del Tribunal es errado y producto de un análisis meramente formal. La Corte no entró al fondo del asunto. En la especie no cabía desconocer la aplicación de la ley de propiedad industrial, ni la procedencia del recurso de protección para detener en Chile y preventivamente (sin perjuicio de hacer valer otros derechos o reclamar conforme  a la ley de propiedad industrial) una conducta perjudicial y atentatoria contra la garantía constitucional del derecho de propiedad, máxime cuando el Reglamento no puede considerarse una “ley especial” sino que es una normativa autoacordada o autoestablecida que no ha sido promulgada por autoridad alguna y que, hasta antes de contemplar un mecanismo obligatorio de arbitraje, podía lesionar los derechos de los titulares de las marcas comerciales.

Sanción a los “cibercuatreros”.

  En EE.UU. dos texanos registraron una larga lista de nombres de dominio que incluían la palabra “microsoft”, específicamente los nombres “microsoftwindows.com” y “microsoftoffice.com”; posteriormente solicitaron entre 50 y 100.000 dólares a la transnacional del software.  Microsoft accionó legalmente por haberse infringido las marcas comerciales de la empresa y confundido a los usuarios.  A la luz de estas prácticas, el Congreso de Estados Unidos aprobó una ley que sanciona penalmente a todos aquellos que, dolosamente y sin tener fundamento, intenten registrar como nombres de domino marcas comerciales pertenecientes o previamente inscritas por otras compañías.  Esto será aplicable, por cierto, siempre y cuando el hecho doloso ocurra dentro de EE.UU.

 El Reglamento del NIC chileno también acaba de ser modificado para regular este tema, estableciéndose que serán acogidos los criterios de la ICANN que permiten revocar la inscripción de dominios cuando se compruebe que se realizaron de mala fe. Por ende, quedó sin efecto, por atentarse contra la tutela del derecho de marcas, la norma cerrada del Reglamento que establecía que una vez inscrito un nombre de dominio ya no podía acogerse otra solicitud de registro por el mismo simplemente por razones de plazos vencidos u oportunidad.

  Se han presentado en nuestro país casos de personas que a través de Internet han registrado en EE.UU. nombres de dominios con las extensiones “.net”, “.com” y “.org” relacionadas con empresas chilenas. Cualquier acción legal de reclamo sólo podría intentarse conforme a la legislación del país Norteamericano o la reglamentación de Network Solutions, porque es dentro de su territorio jurisdiccional donde se produce el hecho del registro. Que la magia de Internet permita presentar una solicitud y obtener un registro de dominio en el extranjero desde o sin moverse de Chile no significa, como han creído algunos abogados anclados al derecho tradicional, que sea factible interponer en nuestro país una acción de reclamo civil o penal en relación a hechos acaecidos fuera de nuestro territorio.

Por: Renato Jijena Leiva, Diplomado en Derecho Informático. (Chile) 

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